가설건축물

‘가설건축물’을 말 그대로 해석해 보면 ‘임시[假]로 설치[設]한 건축물’이라는 의미로, 서커스단이 설치했던 텐트나 엑스포에서 보았던 건물¹⁾들을 예로 들 수 있다.

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1 서커스 텐트 <출처: (CC BY-SA) Andrew Dunn@Wikimedia Commons> 2 르 코르뷔지에, 1958년 브뤼셀 만국박람회 필립관(Philips Pavilion) <출처: (CC BY-SA) Wouter Hagens@Wikimedia Commons>

가설건축물은 왜 건축물과 구분하여 규정하고 있는 것일까? ‘건축물’을 정의하는 3대 기본개념 요소에서 살펴보면(※건축물에서 건축물의 요건 참고) ‘건축물’은 공작물이어야 하고, 토지에 정착하여야 하며, 지붕이 있어야 한다는 모든 조건을 갖추어야 한다. 그런데 건축물 중에서 토지의 정착성에 의심이 가는 건축물들이 있어 이를 규정한 것이 가설건축물이다. 이로써 가설건축물을 건축물과 비교하여 ‘토지에 정착하지 않는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것으로서 「건축법」상 건축물이 아니다’로 개념정의 할 수 있다.

토지에 정착하는 ‘건축물’ ⓒ이재인

‘건축물’ 개념요소 중 토지의 정착성만 없는 ‘가설건축물’ ⓒ이재인

‘가설건축물’은 「건축법」에서 관리하는 물체 중 하나이다. 「건축법」에서 관리하는 물체를 다시 정리해 보면 첫 번째는 건축물, 두 번째는 공작물, 세 번째는 가설건축물이다(※ 건축물과 공작물에 대한 설명은 건축물 참고). 이외에 ‘한옥’과 ‘고층건축물²⁾’ 등이 있는데, ‘한옥’ 등의 경우는 ‘건축물’의 개념요건을 모두 갖춘 ‘건축물’이다. 이들을 「건축법」에서 별도로 규정하는 이유는 추후 살펴볼 필요가 있다.

「건축법」 적용대상 물체의 범위 ⓒ이재인
1 런던 시청사 Ⓒ이재인
2 기념탑 <출처: pixabay.com>
3 농업용 고정식 온실 <출처: Wikimedia Commons>
4 남산 한옥마을 Ⓒ이재인

정착성이 의심 가는 건축물이란 무엇이지 예를 들어 살펴보자. 서커스 텐트의 경우를 보면 공작물이고 지붕은 있으나 토지에 정착하였다기보다는 말뚝을 박아 일시적으로 땅에 고정하고 있다. 많은 사람들이 관람을 하는 공간이므로 안전을 관리할 필요성이 있는 구조물인 것이다.

다른 관점에서 ‘건축물’과 ‘가설건축물’을 비교해 보자면, ‘가설건축물’은 문자 해석상 ‘임시성’이라는 개념을 내포한다. 때문에 「건축법」에서는 신고대상 가설건축물의 경우 ‘일시’(「건축법 시행령」 제15조 제5항 제1호) 혹은 ‘임시’(「건축법 시행령」 제15조 제5항 제7호 내지 8호)라는 용어를 사용하고 있다.

예를 들어, 건축허가의 경우는 일반적으로 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않는 경우는 허가가 취소되며, 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다(「건축법」 제11조 제7항). 그러므로 허가를 받고 나면 최대 2년 이내에 착공을 하지 않으면 허가를 취소한다는 실효성 있는 기한을 규정해 두고 있다. 이에 비해 ‘가설건축물’의 ‘임시성’ 개념은 상당히 소극적이라 할 수 있다. 예를 들어, ‘조립식 경량구조로 된 외벽이 없는 임시 자동차 차고’라는 조항의 경우 임시 자동차 차고는 그 임시 사용기한이 얼마인지가 불명확하다. 따라서 ‘임시성’ 개념에 의한 ‘존치기간’이 ‘건축물’과 ‘가설건축물’을 구별하는 기준인가?에 관하여는 논란의 여지가 있다³⁾.

「건축법」에서는 가설건축물을 신고대상과 허가대상으로 구분하여 관리하고 있다. 이때 신고대상 가설건축물은 ‘재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등’으로 시행령에서 14가지와 이에 더하여 조례에서 별도로 규정하도록 하고 있다.

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1 도로변 등 미관정비를 위해 물건 등의 판매를 목적으로 하는 가설점포로 New Zealand Christchurch의 Re:START City Mall 사례 <출처: (CC BY) Pear285@Wikimedia Commons> 2 콜롬보 거리에서 서쪽으로 본 Re:START City Mall <출처: (CC BY-SA) Paul & Rebecca (Flickr: cashel from colombo)@Wikimedia Commons>

원칙적으로 도시계획시설⁴⁾의 설치 장소로 결정된 부지의 경우는 그 어떤 개발행위⁵⁾도 할 수 없다(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조 제1항, 이하, 약칭 국토계획법으로 부르기로 한다). 때문에 토지의 소유자는 재산권 행사에 제한을 받는다.

도시계획시설의 설치가 공공복리를 증진시키고 국민 삶의 질을 향상시키는 것을 목적하는 ‘토지공개념’⁶⁾의 발로라 할지라도 도시계획시설 결정이 고시 되었음에도 예산의 문제 등으로 시설의 설치에 관한 사업 시행이 10년 이상 장기간 미뤄지는 일이 생길 수 있다⁷⁾. 설명했듯이 10년 이상 장기 미집행 되었다 하더라도 원칙적으로는 도시계획시설사업이 시행될 때까지 토지 소유자는 소유권행사를 할 수 없다. 그러나 이것은 토지 소유권자에게 지나친 제한이라고 국토계획법은 판단하고, 도시계획시설 결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 경우 등에 한하여 개발행위를 허가해 주고 있다.

건축구조가 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아니라면 공원 조성 예정부지 안에 가설건축물로 허가받은 학교건축도 가능하다. 사례는 미국 신시내티에 위치한 철골조 학교 <출처: Wikimedia Commons>

바로 이런 상황에서 건축되는 것을 「건축법」에서는 가설건축물의 범주에 포함시키고 있다. 다시 말해, 이때의 가설건축물은 토지에 정착성이 없는 가설건축물이 아니라, 단지 부지가 도시계획시설예정부지⁸⁾일 뿐 「건축법」상 건축물이다.

예를 들면, 도시에 공원을 만들기로 했는데 공원조성 사업이 시행되지 않는다면, 그 땅에 공공청사, 학교, 문화시설을 지을 수 있는데, 이를 「건축법」에서는 허가대상 가설건축물이라 부른다는 것이다. 실제로 이런 건물을 가설건축물로 볼 사람들이 있을까 싶다.

또한, 허가대상 가설건축물의 요건을 보면 가설건축물이라는 개념을 구현하기 위해 존치기간을 3년으로 규정하고 있다. 그러나 ‘도시ㆍ군계획사업⁹⁾이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다’는 단서 조항이 시사하듯이 그 기한¹⁰⁾을 3년으로 한정하고 있다고는 말할 수 없다.

이러한 가설건축물인 듯 가설건축물 아닌 가설건축물이 규정된 것은 규정의 연혁에서 그 연유를 찾을 수 있다.

우리나라의 근대적 형태의 건축법 모태는 1934년도에 제정된 ‘조선시가지계획령’이며, 조선시가지계획령은 일본의 시가지건축물법과 도시계획법을 혼합하여 제정되었다. 시가지계획령은 우리나라 해방 후 17년간 우리의 도시와 건축을 관리하는 수단이었으며, 1962년 입법 후 「건축법」과 「도시설계법」으로 분화되었다¹¹⁾.

조선시가지계획령 시행규칙 <출처: 서울역사박물관, 광화문 사라지고, 조선총독부 우뚝서니. 6쪽>

1962년 이전의 가설건축물 규정은 ‘도시계획시설부지내’(특히 도로의 경역내(境域內))에서만 규정되었으며, 건축허가 대상이었다(조선시가지계획령시행규칙 제41조). 이후 「건축법」이 제정되면서 도시계획시설부지내의 범위를 도로뿐 아니라 광장 또는 공원예정지로 확대하면서 가설건축물에 대한 건축허가에 대해서도 그 규정을 별도로 마련하였다(1962.6.20. 법률 제984호). 이후 1964년에는 「건축법 시행령」을 개정하여 공사용 창고 및 현장사무소 또는 서커스용 건축물 기타 임시적인 가설건축물의 축조에 대하여 신고하는 규정이 마련되었다(시행령 제23조 제3항 1964.5.21. 대통령령 제 1809호). 1972년에는 이를 받아들여 「건축법」을 개정하고 구체화하였다¹²⁾.

이러한 규정의 변천은 2가지 이슈로 생각해 볼 필요가 있다.
1. 일반적인 법의 위계로 보자면 법에서 규정된 내용이 시행령이나 시행규칙에서 구체화되는 것이 일반적이다. 그러나 가설건축물 규정(신고 대상)은 시행령에서 먼저 규정되었다.
2. 가설건축물의 규정 모태가 ‘도시계획시설부지내’의 건축물 허가에서 출발하였다는 점이며, 이러한 규정이 현재까지 이어져오고 있다.

법의 체계와 내용으로 볼 때 모든 법률은 헌법에 규정된 내용에 입각해서 규정된다. 내용 측면에서 헌법은 국민의 권리와 자유를 규정하고 있으며, 그 구체적인 내용과 한계를 규정하고 있는 각각의 법률은 자유의지 제한을 최소한으로 해야 할 뿐 아니라 법에 명시가 되어있지 않은 모든 것들은 원칙적으로 자유롭게 허용된다고 해석된다. 이러한 전제는 「건축법」도 예외일 수는 없어서 「건축법」에 규정되지 않는 한 건축자유이다.

이런 전제적 이해를 바탕으로 「건축법」에 규정되어 있는 신고대상 가설건축물 규정 조항을 해석해 보자. ‘도시지역 중 주거지역·상업지역 또는 공업지역에 설치하는 농업·어업용 비닐하우스로서 연면적이 100㎡ 이상인 것’(「건축법 시행령」 제15조 제5항 제9호)이라는 규정은, 연면적이 100㎡ 이상인 비닐하우스는 신고를 해야만 축조할 수 있으나 100㎡ 미만은 어떠한 행정행위¹³⁾ 없이 자유롭게 축조할 수 있다는 의미인 것이다.

같은 논지로 ‘조립식 구조로 된 경비용으로 쓰는 가설건축물로서 연면적이 10㎡ 이하인 것(「건축법 시행령」 제15조 제5항 제6호)’이라는 조항은, 연면적이 10㎡ 이하는 신고를 해야 하고, 연면적 10㎡ 이상은 자유롭게 건축할 수 있다는 의미로 해석 할 수 있다. 독자들은 여기서 이상한 점을 눈치챘을 것이다. 오히려 면적이 큰 것은 자유롭게 축조하고, 작은 규모의 것은 ‘신고’를 하라? 과연 그러한 취지로 법문을 만들었을까?

몇 년 전 대학원 수업에서 건축자유에 대한 설명을 하고, 조립식 구조로 된 경비용 가설건축물에 관하여 질문을 한 적이 있었다. “만약, 여러분이 건축직 공무원인데 민원인이 10㎡을 초과한 조립식 구조로 된 경비용 가설건축물에 대한 신고 서류가 접수되었다면 어떻게 처리하겠어요?”라고 질문했다. 대부분은 ‘왜 묻지? 그냥 신고 접수 받으면 되는 것 아닌가?’하는 눈치였다. 그런데 수업을 듣던 한 학생이 “반려해야지요.”라고 대답을 했다.

그렇다. 법(시행령)을 만든 사람들은 아마도 ‘조립식 구조로 된 경비용 가설건축물은 10㎡을 초과해서는 짓지 말아주세요. 만약 접수하면 반려할 겁니다.’라는 의미로 이 조항을 만든 것일 것이다. 만약 그 민원인이 10㎡ 이하의 조립식 구조로 된 가설건축물을 경비용이 아닌 용도로 사용하려 한다면 이 또한 반려대상이다. 해석상으로 보면 10㎡을 초과한 경우나 규정 외의 용도는 규정범위 밖의 문제로 규제할 수 없는 자유범위이다. 이런 관점에서 규정 내용은 앞뒤가 맞지 않는 조문이라 할 수 있다.

이와 관련하여 가설건축물의 허가에 관한 규정을 살펴볼 필요가 있다. 건축물과 가설건축물의 건축허가규정을 비교하여 보면, 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서¹⁴⁾를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다(「건축법」 제11조 제3항). 반면, 가설건축물의 허가 경우는 어떤 설계도서를 허가권자에게 제출하여야 하는지 등에 대해 규정되어 있지 않아 묵시적으로 건축물에 준하는 허가형식과 절차를 따르고 있다. 이는 「건축법」에서도 허가대상 가설건축물이 가설건축물이 아니라는 점을 인지하고 있다고 판단되는 지점이다.

가설건축물 규정의 비유

그렇다면 「건축법」의 가설건축물에 대한 이러한 모순은 왜 발생한 걸까? 비유하자면 그물을 쳐야 할 곳에 낚싯대를 드리워서 발생한 실수가 아닐까 한다. 큰 바다에는 다양한 어종의 가설건축물들이 있다. 이들을 가두리에서 관리하기 위해서는 우선 잡아야 하는데, 어종이 너무나 다양한 것이다. 그래서 「건축법 시행령」이 택한 방식이 타겟팅 방식이다. 가설건축물 중 표적대상을 좁혀서 집중적으로 공략하는 방식으로 낚시로 한 마리 한 마리 정확한 어종을 타겟팅하여 잡는 방법을 택한 것이다. 예컨대, 조립식 구조라는 낚시 바늘, 경비용이란 낚시 줄, 10㎡ 이하라는 봉돌을 세세하게 채비해 둔 것이다. 그러나 안타깝게도 채비가 부조화스럽다. 과연 낚시가 잘 될까? 게다가 사회이라는 바다는 너무나도 빠르게 새로운 가설건축물이라는 물고기들이 생겨난다. 언제 어떻게 낚시로 잡아서 관리할 수 있을지 의문이 든다.

어부가 그물을 치는 것을 보면 어종이 움직이는 시간대나 움직이는 길목에 맞추어 친다. 물론 간혹 예상치 않은 물고기들이 잡힐 때도 있지만 그 때는 물고기를 놓아주면 된다. 급변하는 사회의 속도에 비해 법의 수용 속도는 느릴 수 밖에 없다. 법은 낚시꾼의 마음이 아닌 어부의 마음으로 그물을 치듯 넓게 개념적으로 접근을 해야 하지 않을까 생각한다. 「건축법」에서 ‘건축물’을 정의할 때 그물을 치듯 그 개념을 정의하고 나아가 새로운 건축물의 출현에 발맞추어 개념을 확장¹⁵⁾한 것과 같은 좋은 사례를 참고하면 좋을 것이다.

참고문헌

• 김종보. 가설건축물의 개념과 법적 성격. 행정법연구 제12호, 2004. 10.
• 김종보. 『건설법의 이해』. 2008.
• 법제처. 국가법령정보센터. http://www.law.go.kr/
• 이경훈. 『가설건축물의 공법상 지위』. 전남대 법학과 석론. 2002.
• 현암사. 『법률용어사전』. 2004.